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NK: § 145 Abs. 3 KostO NK: § 313 S. 1 BGB

1. Für den Entwurf einer notariell zu beurkundenden Vereinbarung ist unter den weiteren Voraussetzungen der Vorschrift gem. § 145 Abs. 3 S. 1 KostO bereits dann eine Gebühr zu erheben, wenn der Notar ohne unrichtige Sachbehandlung die beabsichtigte Vereinbarung aufgrund gesetzlicher Vorschrift für beurkundungsbedürftig halten konnte.

2. Zu den Voraussetzungen, unter denen der Notar eine beabsichtigte Vereinbarung über einen Gesellschafterwechsel innerhalb einer BGB-Gesellschaft wegen beabsichtigter Umgehung der Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB für beurkundungsbedürftig halten kann.

OLG Hamm Beschluß 02.12.1999 - 15 W 336/99 - 9 T 1121 bis 1226/99 LG Dortmund

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Der 15. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Hamm hat am 02. Dezember 1999 auf die weitere Beschwerde des Beteiligten 2) vom 02. September 1999 gegen den Beschluß der 9. Zivilkammer des Landgerichts Dortmund vom 23. Juli 1999 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. Gammelin und die Richter am Oberlandesgericht Budde und Engelhardt beschlossen:

Tenor:

Die weitere Beschwerde wird zurückgewiesen, soweit in der angefochtenen Kostenberechnung eine Gebühr für den Entwurf eines Grundbuchberichtigungsantrages nebst Auslagen zum Gesamtbetrag von 3.195,80 angesetzt sind.

Im übrigen wird der angefochtene Beschluß aufgehoben und die Sache zur erneuten Behandlung und Entscheidung auch über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde an das Landgericht zurückverwiesen.

Der Gegenstandswert für das Verfahren der weiteren Beschwerde wird auf 12.289,04 DM festgesetzt. Er beträgt im Umfang der Zurückweisung der weiteren Beschwerde 3.195,80 DM.

I.

Der Beteiligte zu 1) ist Initiator und Mitgesellschafter von insgesamt 27 selbständigen BGB-Gesellschaften, zu deren Vermögen jeweils Grundbesitz gehört, der ursprünglich in seinem Alleineigentum stand. In diesen Gesellschaften sind Angehörige des Beteiligten zu 1), nämlich seine Eltern, seine geschiedene Ehefrau und deren Mutter, in verschiedener Weise als Gesellschafter beteiligt. An der in einem privatschriftlichen Vertrag vom 15. 12. 1993 gegründeten BGB-Gesellschaft unter der Bezeichnung "IMMORENT 217", um die es in dem vorliegenden Verfahren ausschließlich geht, waren beteiligt Frau Ursula K. mit 100 % sowie Frau Hildegard K. Herr Hans ... K. und der Beteiligte zu 1) mit jeweils 0 %. Der Gesellschaftsvertrag sieht im übrigen vor, daß sich das Stimmrecht in der Gesellschafterversammlung nach den Geschäftsanteilen richtet, ferner die Geschäftsführung und Vertretung in der Gesellschaft allein dem Beteiligten zu 1) obliegt. Der in dem Vertrag als Gesellschaftsvermögen bezeichnete, im Grundbuch von Dortmund Blatt ... eingetragene Grundbesitz wurde später aufgrund notariell beurkundeten Einbringungsvertrages nebst Auflassung von Frau Ursula K. auf die Gesellschafter übertragen.

Nach der Darstellung des Beteiligten zu 1) handelt es sich bei der Gründung der Gesellschaften um die Umsetzung eines von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfenen Steuersparmodells, durch das ein Ausscheiden der Großelterngeneration und der Gesellschaftereintritt der Generation seiner, des Beteiligten zu 1), Kinder durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen sichergestellt werden sollte, und zwar mit den steuerrechtlichen Auswirkungen einer Umgehung von Grunderwerbssteuer, Vermeidung von Erbschaftssteuer und Ausnutzung der Schenkungssteuerfreibeträge.

Am 11. 12. 1997 suchte der Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) auf und übergab ihm für die Gesellschaften I. 203, 211 und 217 jeweils einen Grundbuchauszug, den Gesellschaftsvertrag sowie ein Blatt mit einer handschriftlichen Aufzeichnung, in der er die von ihm gewünschte Veränderung der Gesellschaftsanteile niedergelegt hatte. Daraus ergibt sich, daß in der I. 217 GbR Frau Hildegard K. aus der Gesellschaft ausscheiden und die Kinder des Beteiligten zu 1), die ... Studentin C. K. und der ... Schüler M. in die Gesellschaft eintreten sollten. Die Gesellschaftsanteile sollten danach im Ergebnis wie folgt verteilt sein:

Hans ... K. 37,50 % der Beteiligte zu 1) 25,00 % C. K. 6,25 % M. K. 6,25 % U. K. 25,00 %

Zwischen den Beteiligten ist streitig, ob und um welche Notartätigkeit der Beteiligten zu 1) den Beteiligten zu 2) bei diesem Gespräch in Bezug auf die I. 217 GbR ersucht hat.

Mit Anschreiben vom 17. 12. 1997 übersandte der Beteiligte zu 2) dem Beteiligten zu 1) gesondert für alle drei genannten Gesellschaften Entwürfe für die Beurkundung einer Vereinbarung über einen Gesellschafterwechsel mit einer Neuregelung der Gesellschaftsanteile, die die alleinige Geschäftsführung und Vertretung in diesen Gesellschaften durch den Beteiligten zu 1) unberührt ließ, eines davon getrennten Grundbuchberichtigungsantrages aller an dieser Vereinbarung Beteiligten sowie Einzelvollmachten der Mitgesellschafter an den Beteiligten zu 1) zur Gewährleistung seiner Befugnis zur Außenvertretung der jeweiligen Gesellschaft. Ob der Beteiligte auch die die I. 217 GbR betreffenden Entwürfe tatsächlich erhalten hat, ist zwischen den Beteiligten ebenfalls streitig.

Am 13. 05. 1998 nahm der Beteiligte zu 2) Beurkundungen bzw. Unterschriftsbeglaubigungen zu den von ihm gefertigten Entwürfen betreffend die Gesellschaften I. 203 und 211 vor; entsprechende Beurkundungen für die Gesellschaft I. 217 wurden von dem Beteiligten zu 1) nicht gewünscht.

Der Beteiligte zu 2) hat sodann dem Beteiligten zu 1) unter dem 25. 06. 1998 eine Sammelkostenberechnung erteilt, in der er die seiner Auffassung nach für die Anfertigung der einzelnen Entwürfe nach § 145 Abs. 3 S. 1 KostO bzw. § 145 Abs. 1 S. 1 KostO entstandenen Gebühren nebst Nebenpositionen angesetzt hat. Diese Kostenberechnung hat er im Rahmen des vorliegenden Verfahrens unter dem 18. 06. 1999 neu gefaßt, um Bedenken gegen die formelle Ordnungsgemäßheit der Kostenberechnung Rechnung zu tragen. Wegen der Einzelheiten der Kostenberechnung vom 18. 06. 1999, die mit einem Gesamtbetrag von 12.289,04 DM abschließt, wird auf die zu den Akten gereichte Abschrift Bezug genommen.

Gegen diese Kostenberechnung hat der Beteiligte zu 1) mit Schriftsatz seiner Verfahrensbevollmächtigten vom 04. 12. 1998 bei dem Landgericht Beschwerde erhoben, zu deren Begründung er im wesentlichen geltend gemacht hat: Er habe dem Beteiligten zu 2) weder einen Auftrag erteilt, Entwürfe für die I. 217 GbR anzufertigen, noch habe er solche Entwürfe tatsächlich erhalten. Die von ihm bei dem Gespräch vorgelegten Unterlagen hätten dem Notar lediglich ein Bild über die Ausgestaltung der Gesellschaften insgesamt verschaffen sollen. Er habe dem Beteiligten zu 2) erklärt, ein konkreter Handlungsbedarf bestehe nur für die Gesellschaften I. 203 und 211, weil am Vermögen dieser Gesellschaften Frau Maria J. zu 100 % beteiligt gewesen sei, diese jedoch bald in einem Altenheim habe aufgenommen werden sollen. Ferner habe zunächst die Reaktion des Finanzamtes auf die Veränderungen bei den Gesellschaften I. 203 und 211 abgewartet werden sollen. Im übrigen habe der Beteiligte zu 2) es pflichtwidrig unterlassen, ihn darauf hinzuweisen, daß die Vereinbarung über den Gesellschafterwechsel nicht beurkundungsbedürftig gewesen sei; dasselbe gelte für den entworfenen Grundbuchberichtigungsantrag. In Kenntnis der fehlenden Formbedürftigkeit hätte er, der Beteiligte zu 1), keinesfalls gebührenpflichtige Entwürfe angefordert. Hinsichtlich der Vollmachten habe er allenfalls einen einzelnen Entwurf erbeten, um dessen Text dann kostensparend den Gegebenheiten in der jeweiligen Gesellschaft anpassen zu können; zu einer solchen Verfahrensweise sei der Notar ohnehin verpflichtet gewesen.

Der Beteiligte zu 2) ist der Beschwerde entgegengetreten. Er hat behauptet, der Beteiligte zu 1) habe ihm in dem Gespräch vom 11. 12. 1997 einen Beurkundungsauftrag für einen Gesellschafterwechsel auch in der I. 217 GbR mit der Maßgabe erteilt, die erforderlichen Entwürfe zu übersenden. Die Vereinbarung über den Gesellschafterwechsel sei nach § 313 S. 1 BGB beurkundsbedürftig, weil das Vermögen der Gesellschaft ausschließlich aus Grundbesitz bestehe und die Gesellschaftsverträge auf eine Umgehung der Formvorschrift angelegt seien. Zudem bestünden Bedenken gegen die Wirksamkeit des privatschriftlichen Gesellschaftsvertrages vom 15. 12. 1993 im Hinblick auf die dort vorgesehenen Null-Beteiligungen. Gerade deshalb habe es dem Interesse der Beteiligten entsprochen, für den Grundbuchberichtigungsantrag eine gesonderte Urkunde zu entwerfen um zu vermeiden, daß dem Grundbuchamt der Gesellschaftsvertrag habe vorgelegt und auf diese Weise Dritten die Möglichkeit des Einblicks in die internen Gesellschaftsverhältnisse habe eröffnet werden müssen. Der Beteiligte zu 1) habe angestrebt, von seinen Mitgesellschaftern Vollmachten zu erhalten, die dem Formerfordernis des § 29 GBO entsprechen sollten, um über den zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundbesitz verfügen zu können. Ferner habe der Beteiligte zu 1) aus verschiedenen Gründen ausdrücklich Wert auf Einzelvollmachten der Mitgesellschafter gelegt.

Die Kammer hat gem. § 156 Abs. 1 S. 2 KostO eine Stellungnahme des Präsidenten des Landgerichts vom 07. 04. 1999 eingeholt. Durch Beschluß vom 23. 07. 1999 hat das Landgericht die angefochtene Kostenberechnung aufgehoben und die weitere Beschwerde zugelassen.

Gegen diese Entscheidung richtet sich die weitere Beschwerde des Beteiligten zu 2), die er mit einem bei dem Landgericht am 03. 09. 1999 eingegangenen Schriftsatz vom Vortag eingelegt hat.

Der Beteiligte zu 1) beantragt die Zurückweisung des Rechtsmittels.

II.

Die weitere Beschwerde ist nach § 156 Abs. 2 S. 2 KostO infolge Zulassung durch das Landgericht statthaft sowie fristgerecht eingelegt. Die Beschwerdebefugnis des Beteiligten zu 2) folgt daraus, daß das Landgericht die angefochtene Kostenberechnung zu seinem Nachteil aufgehoben hat.

In der Sache ist das Rechtsmittel teilweise begründet, weil die Entscheidung des Landgerichts rechtlicher Nachprüfung nicht standhält (§ 156 Abs. 2 S. 4 KostO). Die weitere Beschwerde führt zur Zurückverweisung der Sache an das. Landgericht mit Ausnahme des Kostenansatzes für den Entwurf eines Grundbuchberichtigungsantrages; insoweit bleibt es bei der Aufhebung der Kostenberechnung.

In verfahrensrechtlicher Hinsicht ist das Landgericht zutreffend von einer gem. § 156 Abs. 1 S. 1 KostO zulässigen Erstbeschwerde des Beteiligten zu 1) ausgegangen. Nicht zu beanstanden ist ferner die Beurteilung der Kammer, daß die Kostenberechnung des Beteiligten zu 2) in ihrer Neufassung vom 18. 06. 1999 den Formerfordernissen des § 154 KostO genügt.

Die Kammer hat in tatsächlicher Hinsicht offengelassen, ob und mit welchem Inhalt der Beteiligte zu 1) bei dem Gespräch vom 11. 12. 1997 dem Beteiligten zu 2) den Auftrag zur Anfertigung von Urkundenentwürfen erteilt hat. Denn dem Beteiligten zu 2) stehe bereits aus Rechtsgründen ein Gebühr für keinen der von ihm gefertigten Urkundenentwürfe zu. Dieser Beurteilung vermag der Senat nicht zu folgen.

1)

In Bezug auf den Entwurf betreffend die Neuregelung der Gesellschafterverhältnisse hat das Landgericht das Entstehen einer Gebühr nach § 145 Abs. 3 S. 1 KostO verneint: Die gesetzliche Vorschrift setze voraus, daß der Notar den Entwurf einer Urkunde für ein Rechtsgeschäft ausgehändigt habe, das der notariellen Beurkundung bedürfe. Die Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB erstrecke sich jedoch nicht auf eine Vereinbarung, durch die bei einer BGB-Gesellschaft ein Gesellschafterwechsel herbeigeführt werde.

Im Ausgangspunkt richtig ist, daß nach nahezu einhelliger Auffassung eine Entwurfsgebühr nach § 145 Abs. 3 S. 1 KostO nur entstehen kann, wenn das abzuschließende Rechtsgeschäft kraft Gesetzes der notariellen Beurkundung bedarf (KG DNotZ 1974, 503 = Rpfleger 1974, 240; Korintenberg/Bengel/Lappe/Reimann - KLBR -, KostO, 14. Aufl., § 145 Rdnr. 51; Rohs/Wedewer, KostO, §. Aufl., § 145 Rdnr. 31; Mümmler, KostO, 13. Aufl., Stichwort "Entwürfe", Anm. 8 sowie in JurBüro 1976, 571, 580). Der vorliegende Fall gibt dem Senat keine Veranlassung zu einer abschließenden Stellungnahme dazu, ob § 145 Abs. 3 S. 1 KostO gleichwohl auch bei einer gewillkürten notariellen Beurkundung eines formfreien Rechtsgeschäfts angewandt werden kann. Ob ein Rechtsgeschäft kraft Gesetzes der notariellen Beurkundung bedarf, kann jedoch im Einzelfall zweifelhaft sein. Dies gilt insbesondere für die Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB (siehe dazu die nachstehenden Ausführungen). Der Senat hält eine Anwendung des § 145 Abs. 3 S. 1 KostO für geboten, die nicht entscheidend darauf abstellt, ob in dem Beschwerdeverfahren nach § 156 KostO nach dem Ergebnis dazu ggf. durchzuführender umfangreicher Ermittlungen (§ 12 FGG) nachträglich festzustellen ist, daß das Rechtsgeschäft nach der gesetzlichen Vorschrift der Beurkundung bedurfte. Maßgebend kann vielmehr nur sein, ob der Notar nach dem ihm unterbreiteten Sachverhalt zum Zeitpunkt seiner Amtstätigkeit (hier: Anfertigung eines Entwurfs) von der Beurkundungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts ausgehen durfte.

Für diese Beurteilung des Senats spricht, daß für das Beurkundungsverfahren insgesamt einheitliche Bewertungsmaßstäbe gelten müssen. Die Vorschrift des § 145 Abs. 3 S. 1 KostO setzt voraus, daß das Beurkundungsverfahren durch den von einem Beteiligten an den Notar erteilten Beurkundungsauftrag bereits eingeleitet ist (KLBR, KostO, § 145, Rdnr. 52; Rohs/Wedewer, a.a.O., § 145, Rdnr. 31 jeweils m.w.N.) und der Notar vor der Beurkundsverhandlung auf Ersuchen eines Beteiligten diesem einen Entwurf aushändigt. Erfolgt abschließend eine Beurkundung, so kann sich die Frage der Beurkundungsbedürftigkeit des Rechtsgeschäfts nur im Rahmen des § 16 Abs. 1 KostO, also dahin stellen, ob die angefallene Gebühr nicht zu erheben ist, weil sich die vorgenommene Beurkundung wegen der Formfreiheit des Rechtsgeschäfts als überflüssig darstellt. Im Hinblick auf die Einheitlichkeit des Beurkundungsverfahrens kann für die der Vorbereitung der Beurkundung dienende Aushändigung eines Entwurfs nichts anderes gelten. Deshalb muß § 145 Abs. 3 S. 1 KostO in derselben Weise im Zusammenhang mit § 16 Abs. 1 KostO verstanden werden. Um einen nach dieser Vorschrift zu vergütenden Entwurf handelt es sich mithin dann, wenn der Notar bezogen auf seinen Informationsstand zum Zeitpunkt der Entwurfsanfertigung das materielle Rechtsgeschäft ohne unrichtige Sachbehandlung für beurkundsbedürftig halten konnte. Um eine unrichtige Sachbehandlung im Sinne des § 16 Abs. 1 KostO handelt es sich nach gefestigter Rechtsprechung nur dann, wenn dem Notar ein offen zutage tretender Verstoß gegen eindeutige gesetzliche Normen oder ein offensichtliches Versehen unterlaufen ist (BGH NJW 1962, 2107; BayObLGZ 1981, 165; 1987, 186, 193; KG DNotZ 1976, 434, 435; Senat FGPrax 1998, 154; KLBR, § 16, Rdnr. 2). Bezogen auf diesen Maßstab durfte der Beteiligte zu 2) nach Auffassung des Senats von der Beurkundungsbedürftigkeit des von ihm entworfenen Rechtsgeschäfts ausgehen:

Gegenstand des Entwurfs ist eine Vereinbarung der Gesellschafter der I. 217 GbR über das Ausscheiden der bisherigen Gesellschafterin Hildegard K. den Eintritt der neuen Gesellschafter M. und ... K. sowie schließlich eine Neuordnung der vermögensmäßigen Beteiligung der Gesellschafter, die im Ergebnis zu einem Übergang von 75 % der Vermögensbeteiligung der Gesellschafterin U. ... auf andere Gesellschafter führen sollte. Diese Vereinbarung unterliegt, wenn sie nur nach ihrem in dem Entwurf niedergelegten Inhalt bewertet wird, nicht der Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB. Denn sie ist nicht auf den rechtsgeschäftlichen Erwerb oder die Veräußerung von Grundeigentum gerichtet, sondern betrifft als solche nur die Mitgliedschaft an einer BGB-Gesellschaft. Mag zum gesamthänderischen Vermögen der Gesellschafter auch Grundeigentum gehören, so vollzieht sich der Verlust bzw. der Erwerb an der gesamthänderischen Mitberechtigung an dem zum Gesellschaftsvermögen gehörenden Grundeigentum kraft Gesetzes, nämlich nach den Regeln der An- und Abwachsung des Gesellschaftsrechts. Die höchstrichterliche Rechtsprechung hat deshalb die Anwendung des § 313 S. 1 BGB auf Vereinbarungen über den Wechsel von Gesellschaftern einer BGB-Gesellschaft ausgeschlossen (vgl. insbes. BGHZ 86, 367 = NJW 1983, 1110; NJW 1998, 376). Eine Anwendung der Formvorschrift kommt deshalb nur dann in Betracht, wenn sich die Vereinbarung der Gesellschafter als Umgehungsgeschäft darstellt. Für die Annahme eines Umgehungsgeschäfts reicht es jedoch nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) aus Gründen der Rechtssicherheit nicht aus, daß der Zweck der Gesellschaft sich - wie hier - auf das Halten und Verwalten von Immobilienbesitz beschränkt und das gesamthänderische Vermögen ausschließlich oder überwiegend in Grundeigentum besteht (für eine analoge Anwendung der Formvorschrift in einer solchen Konstellation Ulmer/Löbbe, DNotZ 1998, 711 ff. sowie MK/BGB, 3. Aufl., § 719, Rdnr. 26 ff.). Eine Anwendung der Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB im Bereich der gesellschaftsrechtlichen Übertragungsakte kommt indessen auch nach der Rechtsprechung des BGH (a.a.O.) in Fällen bewußter Umgehung der Vorschrift in Betracht, wofür er beispielhaft die Gründung von Grundstücksgesellschaften erwähnt, die nur dem Zweck dienen, mit Hilfe der hier verfügbaren rechtlichen Konstruktionsmöglichkeiten Grundvermögen außerhalb des Grundbuches und ohne förmliche Zwänge verlagern zu können. Der Beteiligte zu 2) konnte hier den ihm mitgeteilten Informationen greifbare Anhaltspunkte dafür entnehmen, daß die von dem Beteiligten zu 1) initiierten Gesellschaften neben anderen Zwecken auch darauf ausgerichtet sind, die Formvorschrift des § 313 BGB bewußt zu umgehen:

Es handelt sich nach den Angaben des Beteiligten zu 1) um insgesamt 27 BGB-Gesellschaften, die ausschließlich Grundeigentum verwalten, das ursprünglich aus seinem Vermögen stammt. Der Beteiligte zu 1) hat das Motiv für die Gründung der Gesellschaften dahin beschrieben, es handele sich um die Umsetzung eines von einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft entworfenen Steuersparmodells, durch das ein Ausscheiden der Großelterngeneration und der Gesellschaftereintritt der Generation seiner, des Beteiligten zu 1), Kinder durch Übertragung von Gesellschaftsanteilen sichergestellt werden sollte, und zwar mit den steuerrechtlichen Auswirkungen einer Umgehung von Grunderwerbssteuer, Vermeidung von Erbschaftssteuer und Ausnutzung der Schenkungssteuerfreibeträge. Das - nicht zu beanstandende - Motiv der Steuerersparnis schließt die Absicht der Umgehung der gesetzlichen Formvorschrift nicht aus. Bereits die wiedergegebene Darstellung des Beteiligten zu 1) läßt erkennen, daß Zweck der Gründung der genannten Vielzahl von BGB-Gesellschaften nicht derjenige ist, Immobilienvermögen gewinnbringend zum Nutzen aller Gesellschafter zu verwalten. Die Bildung von sog. Null-Beteiligungen, die das auf diese Weise formell als Gesellschafter beteiligte Familienmitglied von jeglicher Teilhabe am Gewinn der jeweiligen Gesellschaft ausschließt, bestätigt diesen Befund. Eigentlicher Hintergrund der Gründung der Gesellschaften ist bereits nach dieser Darstellung derjenige, bestehendes Immobilienvermögen durch eine Veränderung der Beteiligung an dem durch die Gesellschaftsgründung gebildeten gesamthänderischen Vermögen zu übertragen. Die Beschwerdeerwiderung im Verfahren vor dem Senat belegt diese Motivation noch deutlicher. Danach dient die gewählte Konstruktion dazu, die Kindergeneration sukzessive und unter Berücksichtigung der Schenkungssteuerfreibeträge in eine stärkere Beteiligung am Gesellschaftsvermögen einzubinden und in diesem Zusammenhang den mit einer notariellen Beurkundung der Übertragung von Immobilienvermögen verbundenen Aufwand zu vermeiden. Geplant ist also offenbar eine mehrfache Teilübertragung, wobei das jeweilige gesamthänderische Vermögen lediglich als juristische Konstruktion dient, über die sich die Übertragung vollzieht. Dies reicht aus, um hinreichend konkrete Anhaltspunkte für eine bewußte Umgehung der Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB im Sinne der genannten Rechtsprechung des BGH zu belegen. Die Umgehungsabsicht wird entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich hier nicht um beabsichtigte gewerbliche oder sonstige entgeltliche Vermögensübertragungen handelt. Denn die Formvorschrift des § 313 S. 1 BGB gilt für jegliche schuldrechtliche Verpflichtung zur Veräußerung oder zum Erwerb eines Grundstücks, mag sie entgeltlich oder unentgeltlich sein, mag sie gegenüber dem Mitglied der Familie oder gegenüber einem Dritten begründet werden.

Bestanden danach begründete Zweifel, ob die Vereinbarung über einen Gesellschafterwechsel in privatschriflicher Form wirksam abgeschlossen werden konnte, so liegt keine unrichtige Sachbehandlung des Notars vor, wenn er eine Beurkundung der Vereinbarung vorbereitet und dem Beteiligten zu 1) einen entsprechenden Entwurf ausgehändigt hat. Denn es gehört gerade zu den Aufgaben des Notars, für Klarheit der Rechtsverhältnisse zu sorgen und denjenigen Weg zu wählen, der Zweifel an der Wirksamkeit des gewollten Rechtsgeschäfts nicht aufkommen läßt (BayObLGZ 1987, 186, 193; Arndt/Sandkühler, BNotO, 3. Aufl., § 17, Rdnr. 36). In diesem Zusammenhang versteht es sich von selbst, daß es dem Notar bei korrekter Amtsführung versagt ist, bei einem von ihm nach § 313 S. 1 BGB als beurkundungsbedürftig erachteten Rechtsgeschäft von einer Beurkundung aus Kostengründen allein im Hinblick auf die Möglichkeit einer Heilung einer formnichtigen Vereinbarung gem. § 313 S. 2 BGB abzusehen, mag diese Vorschrift auch entsprechend anwendbar sein, wenn die Rechtsfolgen einer beurkundungspflichtigen gesellschaftsvertraglichen Vereinbarung im Grundbuch im Wege der Berichtigung der Eigentümereintragung verlautbart werden (MK/BGB-Ulmer, a.a.O., § 719, Rdnr. 29; K. Schmidt, AcP 1982 (1982), 481, 512). Denn der Notar darf nicht an einer Umgehung der Formvorschrift mitwirken.

Der Beteiligte zu 2) war dem Beteiligten zu 1) nicht zu einer Belehrung über die entstehenden Kosten vor Aushändigung des Entwurfs verpflichtet. Denn es besteht nach anerkannter Auffassung keine gesonderte Belehrungspflicht des Notars darüber, daß für seine Tätigkeit Gebühren nach der KostO zu erheben sind (KG DNotZ 1969, 245; BayObLG JurBüro 1982, 1549; JurBüro 1988, 1195; Senat JurBüro 1999, 97, 99; Rohs/Wedewer/Waldner, a.a.O., § 16, Rdnr. 32; KLBR, § 16, Rdnr. 47). Daß die Anfertigung des Entwurfs einer notariell beurkundeten Vereinbarung über einen Gesellschafterwechsel sachlich keine unrichtige Sachbehandlung darstellt, ist bereits ausgeführt.

Die Entscheidung darüber, ob die Gebühr nach § 145 Abs. 3 S. 1 KostO entstanden ist, hängt deshalb von der abschließenden tatsächlichen Feststellung ab, ob der Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) einen Auftrag für die Anfertigung eines Entwurfs über eine Vereinbarung über einen Gesellschafterwechsel auch betreffend die I. 217 GbR erteilt hat und ihm der von dem Beteiligten zu 2) abgesandte Entwurf zugegangen und ihm damit im Sinne der gesetzlichen Vorschrift ausgehändigt worden ist. Diese tatsächlichen Feststellungen kann der Senat an Hand des Akteninhalts nicht treffen, nachdem das Landgericht sich dazu keine abschließende Überzeugung gebildet hat und es im Rahmen der Sachverhaltsaufklärung (§ 12 FGG) naheliegt, beide Beteiligten zum Inhalt des Gesprächs vom 11. 12. 1997 persönlich anzuhören.

Der Geschäftswert für die Gebühr nach § 145 Abs. 3 S. 1 KostO ist nach § 39 Abs. 1 KostO zu bestimmen. Der Wert des Rechtsverhältnisses, auf das sich die zu beurkundende Erklärung bezieht, ist hier die durch den Gesellschafterwechsel bewirkte Änderung des Gesellschaftsvertrages. Diese beschränkt sich auf die wertmäßige Beteiligung von 75 % am Gesellschaftsvermögen, die von Frau Ursula Krüger auf andere Gesellschafter übergehen sollte. Entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 2) ist nicht das gesamte Gesellschaftsvermögen zu bewerten. Seine Auffassung, der Entwurf ziele auf eine Heilung des bis dahin unwirksamen Gesellschaftsvertrages, trifft bereits nach dem Inhalt der entworfenen Vereinbarung nicht zu. Dabei bedarf es keiner abschließenden Entscheidung über die von dem Beteiligten zu 2) vorgetragenen Bedenken, eine BGB-Gesellschaft im Sinne des § 705 BGB sei durch die privatschriftliche Vereinbarung vom 15. 12. 1993 im Hinblick auf die dort vorgesehenen Null-Beteiligungen nicht wirksam begründet worden. Der Begründung eines Gesellschaftsverhältnisses steht im Hinblick auf die Gestaltungsfreiheit der Vertragsparteien nicht entgegen, daß einzelnen Gesellschaftern im vertraglichen Innenverhältnis keine vermögensmäßige Beteiligung am Gesellschaftsvermögen zusteht. Dementsprechend ist etwa für den Bereich der handelsrechtlichen Personengesellschaften anerkannt, daß es durchaus einen Gesellschaftsanteil geben kann, der nicht mit einem Kapitalanteil verbunden ist, eine insbesondere bei der GmbH & Co KG für die Komplementärin häufig gewählte Gestaltungsform (vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, 3. Aufl., S. 1375 ff.; Senat FGPrax 1999, 69 = NJW-RR 1999, 760). Im Hinblick auf die nach § 705 BGB notwendige Verpflichtung zur Förderung eines gemeinsamen Zwecks bedenklich erscheint es lediglich, wenn einzelne Gesellschafter nicht nur von einer vermögensmäßigen Beteiligung, sondern auch von jeglicher Teilhabe an der gemeinschaftlichen Willensbildung der Gesellschafter ausgeschlossen werden. Demgegenüber ist der Beteiligte zu 1) ungeachtet seiner Null-Beteiligung in dem Gesellschaftsvertrag vom 15. 12. 1993 eine Verpflichtung zur Förderung des Gesellschaftszwecks jedenfalls durch Übernahme der Geschäftsführung und Vertretung eingegangen. Einer weiteren Vertiefung dieser Erwägungen bedarf es hier nicht. Denn wenn die Richtigkeit des Standpunktes des Beteiligten zu 2) unterstellt wird, eine Gesellschaft sei insgesamt nicht wirksam zustandegekommen, hätte, um im Zusammenhang mit dem Gesellschafterwechsel eine Heilung durch Neuvornahme zu bewirken, der Gesellschaftsvertrag insgesamt neu beurkundet werden müssen. Daran fehlt es jedoch in dem von dem Beteiligten zu 2) angefertigten Entwurf. Die lediglich bezugnehmende Verweisung in seinem § 5 des Entwurfs, im übrigen verbleibe es bei den Bestimmungen des Gesellschaftsvertrages vom 15. 12. 1993, reicht dafür ersichtlich nicht aus.

2)

Neben der Gebühr für den Entwurf einer Vereinbarung über den Gesellschafterwechsel steht dem Beteiligten zu 2) keine weitere Gebühr für den Entwurf eines Grundbuchberichtigungsantrages zu. Ein solche Gebühr ist wegen unrichtiger Sachbehandlung nach § 16 Abs. 1 KostO nicht zu erheben, allerdings nicht aus den vom Landgericht angeführten Gründen, sondern im Ergebnis unter einem anderen Gesichtspunkt.

Die Kammer hat darauf abgestellt, der Grundbuchberichtigungsantrag bedürfe nicht der notariellen Beurkundung. Dies trifft indessen nur auf den grundbuchverfahrensrechtlichen Eintragungsantrag als solchen zu. Das Landgericht hat demgegenüber in diesem Zusammenhang das Vorbringen des Beteiligten zu 2) übergangen, der Entwurf habe dem Umstand Rechnung tragen sollen, daß grundbuchverfahrensrechtlich die Erklärungen der Vertragsparteien der Form des § 29 GBO bedurft hätten. Dies ist richtig. Denn der Entwurf zielt erkennbar auf eine Grundbuchberichtigung, die nicht auf den Nachweis der Unrichtigkeit (§ 22 Abs. 1 GBO), sondern auf die Bewilligung der Betroffenen (§ 19 GBO) erfolgen sollte, die ausreicht, wenn sie die Unrichtigkeit des Grundbuchs schlüssig erkennen läßt (BayObLG DNotZ 1991, 598, 599; BayObLGZ 1994, 33, 38; Bauer/von Oefele/Kössinger, GBO, § 22, Rdnr. 12). Die Bewilligung bedarf der Form des § 29 GBO, also einer öffentlich beurkundeten oder öffentlich beglaubigten Erklärung. Der allseitige Antrag der Vertragsbeteiligten mit der nach § 22 Abs. 2 GBO zusätzlich erforderlichen und im Entwurf enthaltenen Eigentümerzustimmung enthält zugleich die Berichtigungsbewilligung. Für die nach § 145 Abs. 1 S. 1 KostO zu erhebende Entwurfsgebühr spielt es im Hinblick auf die Anrechnungsbestimmungen des § 145 Abs. 1 Sätze 3 und 4 KostO im Ergebnis keine Rolle, ob die Erklärungen später beurkundet oder die Unterschriften der Beteiligten unter der entworfenen Erklärung beglaubigt werden.

Eine unrichtige Sachbehandlung liegt indessen darin, daß der Beteiligte zu 2) die grundbuchverfahrensrechtlichen Erklärungen nicht in den Entwurf der Vereinbarung über den Gesellschafterwechsel als dessen Bestandteil aufgenommen hat. Diese Vereinbarung und die zu ihrer Durchführung bestimmten grundbuchverfahrensrechtlichen Erklärungen sind gegenstandsgleich im Sinne des § 44 Abs. 1 KostO, so daß für letztere bei einer gemeinsamen Beurkundung keine zusätzlichen Kosten angefallen wären; dasselbe gilt für einen entsprechend ausgestalteten Entwurf. Es entspricht gefestigter Auffassung, daß der Notar unnötig hohe Kosten durch Zusammenbeurkundung mehrerer Erklärungen in einer Urkunde vermeiden muß, sofern nicht berechtigte Interessen eines Beteiligten zu einer getrennten Beurkundung zwingen (vgl. Rohs/Wedewer/Waldner, a.a.O., § 16, Rdnr. 24 m.w.N.) Unter diesem Gesichtspunkt macht der Beteiligte zu 2) geltend, die gesonderte Beurkundung des Grundbuchberichtigungsantrages habe dem Interesse der Beteiligten dienen sollen, dem Grundbuchamt nicht den Gesellschaftsvertrag vorlegen und auf dem Wege der Registerpublizität (§ 12 GBO) Dritten Einblick in ihre internen Gesellschafterverhältnisse gewähren zu müssen. Dieser Gesichtspunkt greift aber ersichtlich nicht durch, weil er weitere beurkundungsrechtliche Möglichkeiten bei der Behandlung einer alle Erklärungen zusammenfassenden Urkunde außer Acht läßt. Der Beteiligte zu 2) wäre nämlich durch nichts gehindert gewesen, bei dem Grundbuchamt zum Zwecke des Vollzugs des Grundbuchberichtigungsantrags eine Teilausfertigung (§§ 42 Abs. 3, 49 Abs. 5 BeurkG) einzureichen, die nur den Abschnitt mit den grundbuchverfahrensrechtlichen Erklärungen enthielt. Soweit nach § 42 Abs. 3 BeurkG bei der Teilausfertigung durch den Notar zu bezeugen ist, daß die Urkunde über "diesen Gegenstand" keine weiteren Bestimmungen enthält, handelt es sich um eine Ausprägung der Bezeugungspflicht des Notars (Keidel/Winkler, BeurkG, 14. Aufl., § 49, Rdnr. 17). Die Erklärung des Notars soll also lediglich ausschließen, daß der übrige Urkundentext Modifikationen der in der Teilausfertigung wiedergegebenen Erklärungen der Beteiligten enthält. Die Erteilung einer Teilausfertigung beispielsweise bei der Zusammenfassung von Kauf und Auflassung eines Grundstücks in einer notariellen Urkunde, also schuldrechtlicher Vereinbarung einerseits und dinglicher Vollzug andererseits, entspricht im übrigen gängiger notarieller Praxis.

3)

Das Landgericht hat auch die Anfertigung von Entwürfen für Einzelvollmachten der Gesellschafter Hans ... K. Ursula K. C. K. und M. K. als unrichtige Sachbehandlung angesehen und deshalb die entsprechenden Gebührenansätze des Beteiligten zu 2) aufgehoben. Die dafür gegebene Begründung der Kammer, der Beteiligte zu 2) habe den Beteiligten zu 1) pflichtwidrig nicht darüber belehrt, daß die Vollmachten nicht beurkundungsbedürftig seien, läßt maßgebliches Vorbringen des Beteiligten zu 2) außer Acht. Dieser hat vorgetragen, der Beteiligte zu 1) habe bei dem Gespräch vom 11. 12. 1997 Wert darauf gelegt, im Hinblick auf die ihm in der Gesellschaft übertragene Geschäftsführung und Vertretung Einzelvollmachten von jedem Mitgesellschafter zu erhalten, die es ihm auch ermöglichen sollten, über das Grundvermögen der Gesellschaft zu verfügen. Zum Nachweis der Bevollmächtigung gegenüber dem Grundbuchamt bedurften die Vollmachten indessen der Form des § 29 GBO, wie der Beteiligte zu 2) zu Recht vorträgt. Hinsichtlich der Anfertigung eines Entwurfs jeweils zu beurkundender Vollmachtserklärungen gilt insoweit das bereits zu dem Grundbuchberichtigungsantrag Ausgeführte entsprechend.

Eine unrichtige Sachbehandlung liegt entgegen der Auffassung des Beteiligten zu 1) nicht darin, daß der Beteiligte zu 2) sich nicht darauf beschränkt hat, ihm ein Muster einer Vollmacht zur Verfügung zu stellen, das er, der Beteiligte zu 1), sodann selbst im Text den Gegebenheiten in der jeweiligen Gesellschaft hätte anpassen können, so daß es im Einzelfall lediglich einer schlichten Unterschriftsbeglaubigung mit den kostenrechtlichen Vorteilen aus § 45 KostO bedurft hätte. Wenn der Beteiligte zu 1) den Beteiligten zu 2) beauftragt hat, Vollmachtserklärungen der einzelnen Gesellschafter für die I. 217 GbR zu entwerfen und ihm auszuhändigen, stehen dem Beteiligten zu 2) die dafür entstandenen Gebühren zu, ohne daß es auf den ihm konkret entstandenen Arbeitsaufwand ankommt. Eine Alternative gegenüber dem auf die jeweilige Gesellschaft zugeschnittenen Entwurf von Einzelvollmachten hätte nur darin bestanden, einen von dem Beteiligten zu 1) jeweils selbst zu vervollständigenden Musterentwurf für Einzelvollmachten in sämtlichen Gesellschaften anzufertigen. Daß der Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) einen solchen Auftrag erteilt hat, hat er bislang selbst nicht vorgetragen. Der Geschäftswert für einen solchen Musterentwurf wäre dann auch völlig anders zu bestimmen, nämlich nach dem Interesse des Beteiligten zu 1), das entworfene Muster für alle Gesellschaften verwenden zu können. Insbesondere müßte für einen solchen Entwurf die Wertobergrenze von 1.000.000,00 DM, die nach § 41 Abs. 4 KostO für die Vollmacht einer Einzelperson gilt, unberücksichtigt bleiben.

Es bedarf deshalb auch zu den Einzelvollmachten der Gesellschafter abschließender tatsächlicher Feststellungen dazu, ob und mit welchem Inhalt der Beteiligte zu 1) dem Beteiligten zu 2) einen Auftrag zur Anfertigung von Entwürfen erteilt hat.

Bei der Geschäftswertberechnung für die jeweiligen Vollmachtsentwürfe hat der Beteiligte zu 2) zutreffend die Beschränkung des Wertes auf den Anteil der einzelnen Gesellschafter am Gesellschaftsvermögen beachtet (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 40 Abs. 2 KostO). Bei der entworfenen Vollmachtserklärung des Gesellschafters Hans... K. ist indessen die Wertobergrenze des § 41 Abs. 4 KostO unberücksichtigt geblieben.

Eine abschließende Entscheidung war dem Senat daher nur möglich hinsichtlich der Gebührenberechnung für den Entwurf des Grundbuchberichtigungsantrages; insoweit hat es bei der Aufhebung dieses Kostenansatzes zu verbleiben. Da die Entscheidung im übrigen von weiteren tatsächlichen Feststellungen abhängt, die der Senat als Rechtsbeschwerdegericht nicht selbst treffen kann, mußte die Sache insoweit zur erneuten Behandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückverwiesen werden. Diesem hat der Senat auch die Entscheidung über die Anordnung der Erstattung außergerichtlicher Kosten des Verfahrens der weiteren Beschwerde übertragen, die nach Maßgabe des § 13 a Abs. 1 S. 1 FGG zu treffen ist.

Die Wertfestsetzung für das Verfahren der weiteren Beschwerde beruht auf den §§ 131 Abs. 2, 30 Abs. 1 KostO.

Ende der Entscheidung